Türkiye, coğrafi konumu ve ekonomik hareketliliği nedeniyle son yıllarda çok sayıda yabancı uyruklu kişinin çalışma ve yaşam merkezi haline gelmiştir. Ancak tüm yabancı işçiler yasal izinlerle çalışmamaktadır. “Kaçak çalışan yabancılar” veya “çalışma izni olmadan çalışan yabancılar” olarak tanımlanan bu kişiler, çoğu zaman iş güvencesi ve sosyal haklardan yoksun kalmaktadır.
Peki, çalışma izni olmayan yabancı işçi işçilik alacağı talep edebilir mi?
Bu yazımızda, kaçak çalışan yabancıların kıdem, ihbar, maaş, fazla mesai ve diğer işçilik alacaklarını talep etme haklarını Türk hukuk sistemi çerçevesinde açıklıyoruz.
a. Çalışma İzni Zorunluluğu
Türkiye’de yabancıların çalışması 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun hükümlerine tabidir. Bu kanunlara göre, Türkiye’de yabancı uyrukluların çalışma izni almadan herhangi bir işte çalışmaları yasaktır.
b. Kaçak Çalışma Halinde İdari Sonuçlar
Çalışma izni olmadan çalıştırılan yabancılar hakkında idari para cezası uygulanır. Bunun yanı sıra sınır dışı etme hususu gündeme gelebilir. Aynı şekilde, bu kişileri çalıştıran işverenler de ağır para cezalarıyla karşılaşır. Ancak bu durum, yabancı işçinin işçilik alacaklarını talep etme hakkını ortadan kaldırmaz.
Türkiye’de çalışma izni olmadan çalışan yabancılar, yani “kaçak çalışan yabancılar”, çoğu zaman işverenler tarafından “hak iddia edemez” düşüncesiyle mağdur edilmektedir. Ancak Türk hukuku, emeğini ortaya koyan her bireyi koruma altına alır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, çalışma izni olmaması işçinin temel işçilik alacaklarını ortadan kaldırmaz.
Aşağıda bu haklar tek tek açıklanmıştır:
İş sözleşmesinin şekle bağlı olmaması
Türk Borçlar Kanunu’nun 393. maddesi uyarınca, iş sözleşmesi “şekle tabi değildir”.
Yani bir işçinin çalışmaya başlamasıyla birlikte, yazılı veya sözlü olsun, fiilen iş görme ve ücret ödeme unsurları gerçekleştiği anda hukuken bir iş sözleşmesi kurulmuş sayılır.
Yabancı işçi açısından durum
Yabancı bir işçinin Türkiye’de çalışma izni bulunmasa bile, eğer işverenin emir ve talimatı altında fiilen çalışıyorsa, bu ilişki geçerli bir iş sözleşmesi olarak kabul edilir.
Bu durum, Yargıtay’ın birçok kararında açıkça vurgulanmıştır:
“Yabancı işçinin çalışma izni bulunmaması, taraflar arasındaki iş ilişkisinin varlığını ortadan kaldırmaz. Fiilen yapılan çalışma, iş sözleşmesinin kurulduğunu gösterir.”
Bu nedenle, kaçak çalışan yabancı işçi, sözleşmesi geçersiz sayılmadan işçilik alacaklarını talep edebilir.
Ücret hakkının temel dayanağı
4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesi gereği, ücret işçiye “yapılan iş karşılığında” ödenmesi gereken bir haktır.
Çalışma izni bulunmayan bir yabancı işçi, yaptığı işin karşılığı olarak asgari ücretin altında olmamak kaydıyla maaş talep edebilir.
İşverenin ödeme yükümlülüğü
İşverenin, “çalışma izni yoktu, bu nedenle ödeme yapmam gerekmez” şeklinde bir savunması hukuken geçersizdir.
Çünkü Yargıtay kararlarına göre, emeğini sunan işçi karşılıksız bırakılamaz.
“Yabancı işçinin çalışma izni bulunmaması, emeğinin karşılığı olan ücret alacağının reddi sonucunu doğurmaz.”
Uygulamada sık görülen durumlar
Mahkeme, bu delillerle çalışmanın varlığını kabul ederse, işçiye gerçek ücret üzerinden maaş alacağı hükmedilir.
Kıdem tazminatı hakkı
Kıdem tazminatı, aynı işverene bağlı olarak en az 1 yıl çalışan işçilere ödenen bir tazminattır.
Çalışma izni bulunmayan yabancı, 1 yılı doldurmuşsa ve iş sözleşmesi işveren tarafından haksız şekilde feshedilmişse, kıdem tazminatına hak kazanır. Ancak Kıdem tazminatı konusunda mahkemeler arasında görüş ayrılıkları olduğu unutulmamalıdır. Bu konuda dosya durumu, dilekçe içerikleri, deliller ve mahkemelerin tutumu önemlidir.
Yargıtay bu konuda açıkça şunu belirtir:
“Yabancı işçinin kaçak olarak çalıştırılması, işçinin emeğini ortadan kaldırmaz. İşverenin hukuka aykırı davranışı işçiyi mağdur edemez. Fiilen çalışan işçi kıdem tazminatına hak kazanır.”
İhbar tazminatı
İş sözleşmesinin işveren tarafından bildirim süresi verilmeden feshedilmesi hâlinde, kaçak çalışan yabancı da ihbar tazminatı isteyebilir. Ancak İhbar tazminatı konusunda mahkemeler arasında görüş ayrılıkları olduğu unutulmamalıdır.
Bu tazminat, işçinin kıdemine göre belirlenir:
İşveren, bu sürelere uygun bildirimde bulunmadan işçiyi işten çıkarırsa, ihbar tazminatı ödemek zorundadır.
Mahkemeler, işverenin “çalışma izni yoktu” savunmasını genellikle dikkate almaz; çünkü çalışma izni aldırmak işverenin sorumluluğundadır. İşveren, kendi yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması nedeniyle işçiyi hak kaybına uğratamaz. Bu konuda delillerin ikna edici şekilde olması önemlidir.
Fazla mesai (fazla çalışma) hakkı
4857 sayılı İş Kanunu’na göre, haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla mesai sayılır.
Kaçak çalışan yabancılar, bu sürenin üzerindeki çalışmaları için %50 zamlı ücret talep edebilir.
Örneğin, haftada 60 saat çalışan bir yabancı işçi, 15 saatlik fazla çalışma ücretine hak kazanır.
Mahkemeler bu alacakları genellikle tanık beyanlarıyla veya mesai düzenine dair yazışmalarla tespit eder. Bu nedenle delillerin geçerliliği yitirilmeden dava açılması önemlidir.
Hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri
Kaçak çalışan yabancıların bu ücretleri talep hakkı da vardır.
Yargıtay, “çalışma izni yok” gerekçesiyle bu alacakların reddedilmesini hukuka aykırı bulmaktadır.
Yıllık izin ücreti
İş Kanunu m.53’e göre, en az 1 yıl çalışan işçi, yıllık ücretli izin hakkı kazanır.
Kaçak çalışan yabancı, eğer çalıştığı süre boyunca yıllık izin kullanmamışsa, işten ayrıldığında kullanmadığı izinlerin parasal karşılığını alabilir.
Diğer haklar
Özetle:
Kaçak çalışan yabancılar;
İşveren, çalışma izni olmadan yabancı çalıştırdığı için cezai sorumluluk taşır; ancak bu durum, işçiye olan borçlarını ortadan kaldırmaz.
İşveren;
İşveren hem idari yaptırımlarla hem de işçilik alacağı davasıyla karşı karşıya kalabilir.
a. İş Mahkemesi Yetkisi
Yabancı işçi, Türkiye’de çalıştığı süreye ilişkin alacaklarını İlgili Mahkemede dava ederek talep edebilir.
Mahkeme, fiili çalışma olgusunu tanık, yazışma, maaş bordrosu, mesaj kayıtları, kamera kayıtları, tanık beyanı gibi delillerle tespit eder.
b. Arabuluculuk Süreci
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, dava açmadan önce zorunlu arabuluculuk süreci işletilmelidir. Kaçak çalışan yabancının avukatı da bu sürece başvurabilir.
c. Yabancı Uyruklu İşçinin Türkiye’de Dava Açma Ehliyeti
Yabancı işçi, ikamet izni olmasa dahi Türkiye’de dava açma hakkına sahiptir.
Mahkemeler, “hukuki korunma hakkı” kapsamında yabancıların bu davalarını kabul etmektedir.
Yabancı işçi çalıştığını ispatlamakla yükümlüdür. Bunun için kullanılabilecek başlıca deliller:
İşçi, bu delillerle çalıştığını kanıtlarsa işçilik alacaklarına hükmedilir.
“Çalışma izni bulunmayan yabancı işçinin emeği hukuken korunur.”
Bu içtihatlar, kaçak çalışan yabancıların haklarının tamamen ortadan kalkmadığını, bilakis çalışmanın fiilen gerçekleşmesinin esas alındığını göstermektedir.
Kaçak çalışan yabancıların da emeği hukuken korunmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti yargısı, fiilen çalışan yabancı işçilerin ücret ve tazminat alacaklarını, çalışma izni yok gerekçesiyle reddetmemektedir.
Ancak her olayın kendine özgü koşulları bulunduğundan, profesyonel bir Yabancılar Hukuku ve İş Hukuku Avukatı desteğiyle hareket edilmesi büyük önem taşır.
1. Kaçak çalışan yabancı işçi dava açabilir mi?
Evet. Türkiye’de fiilen çalışan bir yabancı, çalışma izni olmasa dahi İlgili Mahkemede işçilik alacağı davası açabilir.
Yargıtay kararlarına göre, fiilen yapılan işin karşılığı ödenmelidir. Bu nedenle, işverenin “çalışma izni yoktu” savunması mahkemelerce genellikle dikkate alınmaz.
2. Çalışma izni olmayan yabancı işçi maaşını (ücretini) isteyebilir mi?
Evet. Türk İş Kanunu, yapılan iş karşılığında ücret ödenmesini zorunlu kılar.
Kaçak çalışan yabancı da asgari ücretin altında olmamak kaydıyla maaş talep edebilir.
İşveren ödemeyi yapmamışsa, işçi tanık, mesaj, fotoğraf, sosyal medya paylaşımı, kamera kaydı gibi delillerle çalışmasını ispatlayabilir.
3. Çalışma izni olmadan çalışan yabancı kıdem tazminatına hak kazanır mı?
Eğer işçi aynı işverene bağlı olarak en az 1 yıl çalışmışsa ve iş sözleşmesi haksız feshedilmişse, evet hak kazanır.
Yargıtay, kaçak çalışan yabancının emeğinin korunması gerektiğini, işverenin kendi kusuruyla (çalışma izni aldırmamasıyla) işçiyi mağdur edemeyeceğini belirtmektedir. Ancak burada mahkemeler arasında görüş ayrılıkları olduğu unutulmamalıdır. Kıdem tazminatı ve İhbar tazminatında bu husus geçerlidir.
4. Kaçak çalışan yabancı ihbar tazminatı alabilir mi?
Evet. İşveren, iş sözleşmesini bildirim süresi vermeden feshederse, işçi ihbar tazminatı alabilir. Ancak burada mahkemeler arasında görüş ayrılıkları olduğu unutulmamalıdır. Kıdem tazminatı ve İhbar tazminatında bu husus geçerlidir.
Bildirim süreleri kıdeme göre 2 ila 8 hafta arasında değişir.
Bu tazminat, işçinin brüt maaşı üzerinden hesaplanır.
5. Kaçak çalışan yabancı fazla mesai ücretine hak kazanır mı?
Evet. 4857 sayılı İş Kanunu’na göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla mesai sayılır.
Kaçak çalışan yabancılar, her fazla saat için %50 zamlı ücret talep edebilir.
Delil olarak mesai çizelgesi, tanık beyanı, kamera kayıtları veya WhatsApp yazışmaları kullanılabilir.
6. Kaçak çalışan yabancı yıllık izin ücreti talep edebilir mi?
Evet. Aynı işyerinde en az 1 yıl çalışan kaçak yabancı işçi, yıllık ücretli izin hakkı kazanır.
İşten ayrıldığında kullanmadığı izinlerin parasal karşılığını alabilir.
7. Kaçak çalışan yabancı işten çıkarıldığında ne yapmalıdır?
8. İşveren, çalışma izni olmayan yabancıyı çalıştırdığı için cezalandırılır mı?
Evet. 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu gereğince işveren hem idari para cezası öder hem de sosyal güvenlik primi yatırmadığı için SGK tarafından ayrıca cezalandırılabilir.
Ayrıca işveren, işçiye karşı doğan ücret ve tazminat borçlarından da sorumludur.
9. Kaçak çalışan yabancı sınır dışı edilir mi?
Evet, bu ihtimal vardır. Çalışma izni olmadan çalışan yabancılar, Göç İdaresi tarafından idari para cezası ve sınır dışı kararıyla karşılaşabilir.
Ancak bu durum, işçinin işçilik alacaklarını talep etme hakkını ortadan kaldırmaz.
Yani işçi hem alacak davasını açabilir hem de sınır dışı kararına karşı ayrıca itiraz davası açabilir.
10. Kaçak çalışan yabancı, Türkiye’de dava açma hakkına sahip mi?
Evet. Türkiye Cumhuriyeti hukuk sisteminde herkes “hak arama özgürlüğüne” sahiptir.
Yabancıların ikamet izni olmasa bile Türk mahkemelerinde dava açma ve temsil edilme hakları vardır.
Bu hak, Anayasa’nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile güvence altındadır.
11. Kaçak çalışan yabancının dava açması sınır dışı edilmesine neden olur mu?
Genellikle hayır.
İşçilik alacağı davası açmak, Göç İdaresi’nin sınır dışı işlemini otomatik olarak başlatmaz.
Ancak işçi hakkında daha önce idari işlem (örneğin G-87 veya Ç-150 kodu) varsa, dava sürecinde avukat aracılığıyla tebligat adresi ve vekalet bilgisi bildirilmesi önerilir.
12. Kaçak çalışan yabancı arabuluculuk başvurusunda bulunabilir mi?
Evet. Çalışma izni olmaması, k arabuluculuk başvurusuna engel değildir. Kişi avukatı aracılığıyla arabuluculuk sürecini yürütebilir.
Bu aşama zorunlu olduğu için dava açmadan önce mutlaka tamamlanmalıdır.
13. Kaçak çalışan yabancı SGK primi yatırılmadıysa ne olur?
İşveren, çalıştırdığı kişiyi SGK’ya bildirmemişse, hem SGK’ya hem de Çalışma Bakanlığı’na karşı sorumlu olur.
Yargıtay kararlarına göre, işçi çalıştığını ispatladığında, işveren geriye dönük olarak primleri ödemek zorunda kalabilir.
14. Kaçak çalışan yabancının alacakları nasıl hesaplanır?
Hesaplama genellikle bilirkişi tarafından yapılır. Mahkeme tarafından belirtilen ücretlerin bir kısmı kabul edilir bir kısmı reddedilebilir. Bu konuda deliller önemlidir.
15. Kaçak çalışan yabancı dava açmak için hangi belgeleri hazırlamalıdır?
Bu belgeler, çalışmanın fiili olarak gerçekleştiğini ispatlamak açısından çok değerlidir.
16. Kaçak çalışan yabancı için zamanaşımı süresi nedir?
İşçilik alacaklarında genel zamanaşımı süresi 5 yıldır.
İşten ayrıldığı tarihten itibaren 5 yıl içinde dava açmayan işçinin alacak talebi zamanaşımına uğrar. Ancak işten ayrıldıktan sonra birkaç ay içinde dava açılması önerilir. Bunun nedeni delillerin güvenirliğinin yitirmemesi içindir.
17. Kaçak çalışan yabancının Türkiye’de avukatla çalışması zorunlu mudur?
Hayır, zorunlu değildir; ancak şiddetle tavsiye edilir.
Yabancılar, Türk hukuk sistemine ve dava prosedürlerine hâkim olmadıkları için, özellikle yabancılar hukuku ve iş hukuku alanında uzman bir avukat ile süreci yürütmeleri en sağlıklı yoldur.
Yabancı Yurtdışında ise Türkiye’de bulunan bir avukat aracılığıyla süreci yürütmesi zorunludur.
18. Kaçak çalışan yabancı dava süresince Türkiye’de kalabilir mi?
Dava süreci devam ederken, işçi Türkiye’de yasal statüde bulunmuyorsa Göç İdaresi ile sorun yaşayabilir.
Bu nedenle, avukat aracılığıyla adres bildirimi yapılmalı ve gerektiğinde ikamet izni veya geçici koruma statüsü için başvuru planlanmalıdır. Bu kişinin durumuna göre değerlendirilir.
19. Kaçak çalışan yabancı aynı zamanda tazminat ve manevi zarar talep edebilir mi?
Evet. İşverenin kötü niyetli davranışları, ayrımcılık, mobbing veya kötü muamele söz konusuysa, yabancı işçi manevi tazminat da isteyebilir.
Yargıtay, “insan onuruna aykırı muamele gören işçinin” manevi tazminat hakkını kabul etmektedir. Ancak bu konuda güçlü delillerin sunulması gerekir.
20. Kaçak çalışan yabancı için en önemli hukuki tavsiyeler nelerdir?
